Rettsapparatet skal sørge for rettssikkerheten i normale tider og beskytte og bevare rettsstaten når den utsettes for ekstraordinære påkjenninger. Det er ikke nødvendigvis slik at om rettsapparatet utfører den ene oppgaven godt, så vil det også klare den andre. Domstolene i Chile var for eksempel kjent som de mest uavhengige og velfungerende i Latin-Amerika frem til offiserenes kupp i 1973. Under militærdiktaturet sviktet de sin oppgave totalt som rettsstatens voktere.

I fortiden finnes episoder hvor det norske rettsapparatet ikke helt besto prøven, blant annet i rettsoppgjøret etter krigen og i kontrollen med den politiske overvåkningen under den kalde krigen. Mange mener kanskje at dette er et tilbakelagt stadium og at vi i dag har en mye større bevissthet om slike farer og dermed et rettsapparat som er mer robust mot påkjenninger. Er det slik?

Hvor godt vil det norske rettsapparatet beskytte rettsstaten i en ekstraordinær situasjon, og kan den såkalte trygdeskandalen som ble avdekket i oktober 2019, si oss noe om det? Selv om det norske samfunnet ikke sto overfor noen form for krise, kan det likevel være trekk ved saken som kan gi en pekepinn. Den handler om sterkt politisk press, om ofre uten makt og sympati og om sviktende dømmekraft i rettsapparatet.

Trygdeskandalen skjedde fordi lovgiveren og forvaltningen utfordret regler i EØS-avtalen. Innlemmelsen av EØS-avtalen i norsk rett er på mange måter en helt ekstraordinær hendelse. Retten utvikler seg som regel langsomt og i små porsjoner. Selv store lovreformer angår bare ett område av retten, og bygger på begreper og en systematikk som er kjent i andre deler av den. En person som er godt trenet i norsk juss vil raskt kjenne seg igjen på nye områder og komme langt med den kunnskapen og de verdiene han eller hun bærer med seg fra andre områder.

Dette er annerledes med EØS-retten. Men et slag ble hele EUs såkalte aquis innlemmet i norsk rett. Her er det en mengde regler som stor sett var, og til dels fortsatt er, ukjent for de fleste norske jurister. Reglene er presentert i en stil som er fremmed og ikke minst med begreper, grunnsetninger, verdier og formål i en systematikk som avviker fra den nasjonale retten på mange måter. Samtidig dekreterte den norske gjennomføringsloven fra 1993 at alt dette var del av norsk rett fra første dag, med forrang fremfor norsk rett.

Dette stilte den norske forvaltningen og det norske rettsapparatet overfor en formidabel oppgave. I formen var det snakk om en vanlig lovendring hvor loven selvsagt skal tolkes og anvendes fra dagen den trådte i kraft. I realiteten var det snakk om noe langt mer. Endringen innebar at forvaltningen ble pålagt forpliktelser og borgerne gitt rettigheter i et stort og uoversiktlig omfang i en skala uten sidestykke.

Med EØS-retten kom også et nytt prinsipp inn i norsk lovgivning og forvaltning: Utnyttelse av det såkalte handlingsrommet. Fra ett perspektiv er dette både naturlig og nødvendig. EØS-reglene begrenser de nasjonale myndighetenes spillerom av hensyn til det overnasjonale samarbeidet. Der hvor nasjonale løsninger er ønskelig bør ikke myndighetene avstå fra det ut fra en misforstått oppfatning om at de ikke står fritt.

Fra et rettssikkerhetsperspektiv representerer det likevel en utfordring. Utnyttelse av handlingsrommet kan innebære at de rettighetene EØS-reglene gir borgerne, innskrenkes og utfordres fordi det er politisk ønskelig. Dette kan sette rettigheter og rettslige garantier under press på en måte som vi ellers bare kjenner fra stater som kun i navnet bekjenner seg til rettsstaten.

Rettsstaten trives best når lovgiveren, forvaltningen og domstolene samarbeider om å realisere dens grunnleggende verdier om likhet for loven, myndighetsanvendelse basert på lov og håndhevelse av loven ut fra en samvittighetsfull tolkning i uavhengige domstoler. På enkelte områder av EØS-avtalen får vi en helt annen konstellasjon: En lovgiver og en forvaltning som ser loven som en uønsket skranke, og som derfor leter etter muligheter for å tolke loven innskrenkende for å øke sin handlefrihet, og dommere i en lojalitetskonflikt mellom hensynet til de regulære norske lovgivende og utøvende myndigheter på den ene siden, og den abstrakte retten og organer utenfor den norske rettsorden på den annen side.

Dommerne og rettsvesenets andre aktører kan ikke lenger uten videre regne med at myndighetene har som mål å være lojal mot rettsordenens grunnsetninger. Samtidig skal de opprettholde rettsstaten med utgangspunkt i en rettsorden som langt på vei er fremmed og som har andre verdier og prinsipper enn dem de er fortrolige med. Dette er i sannhet en ekstraordinære situasjon.

Det som er avdekket om regler og praksis for å hindre såkalt eksport av trygdeytelser, er en god illustrasjon både på de store forskjellene mellom nasjonale prinsipper og verdier og de verdiene som ligger til grunn for EØS-retten, og på hvordan utnyttelse av handlingsrommet kan utfordre rettssikkerheten.

Trygdeskandalen

28. oktober ble det kjent at Nav har anvendt EØS-lovgivningen feil i saker om arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger. Riksadvokaten varslet at minst 48 personer er blitt feilaktig dømt for trygdesvindel, 36 av dem er blitt dømt til fengsel.

I 2012 trådte EØS’ trygdeforordning i kraft i Norge. Denne åpner for at medlemmer av folketrygden kan ha rett til å beholde kontantytelser fra NAV også ved opphold i EU/EØS.

Det betyr at alle som siden 2012 har mottatt sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger og mistet retten til disse kun fordi de har oppholdt seg i EU/EØS-land, kan ha krav på kompensasjon.

Nav vil nå gå igjennom alle saker på områdene. 

5. november redegjorde Arbeids- og sosialminister Anniken Hauglie om Nav-saken for Stortinget. Regjeringen vil sette igang en ekstern gransking.

Kilde: Nav

Fra norsk retts side er saken klar. Det foreligger klare regler om forbud mot å oppholde seg i utlandet og om plikt til å gi alle relevante opplysninger til forvaltningen når man søker om og mottar trygd. Holder man opplysninger tilbake og likevel mottar stønad, så forleder man myndighetene til å utbetale en ytelse man ikke har krav på. Dette er straffbart bedrageri.

Fra EØS-retten er saken like klar. Mister man krav på en ytelse fordi man beveger seg fra et EØS-land til et annet så er dette en restriksjon på retten til fritt å bevege seg innen EØS-området for å søke arbeid eller for å etterspørre tjenester i et annet land. Retten til fri bevegelse er en av EØS-rettens fundamentale rettigheter. Landene kan legge restriksjoner på den, men bare når restriksjoner er vel begrunnet og proporsjonale, det vil si at restriksjonen kan ikke gå lengre enn nødvendig. Kravet til proporsjonalitet gjelder både selve restriksjoner og den sanksjon som anvendes for å håndheve den. Bedømmelsen av proporsjonalitet må skje ut fra en EØS-rettslig vurdering og ikke ut fra norske rettslige prinsipper og norsk juridisk tenkemåte.

Det politiske utgangspunktet har også vært klart. Eksport av norske trygdeytelser skulle begrenses så langt som mulig. Dette har gitt en bestemmelse i folketrygdloven som etter sin ordlyd er direkte i strid med EØS-avtalen. Forvaltningen har fått beskjed om å holde seg innenfor rammen av EØS-reglene, men med klar beskjed: Folk som oppholder seg utenfor Norge, skal ikke har rett til ytelser. Dette er dobbelttale. Det fremstår ikke som en formaning om å respektere EØS-reglene, men som en sikkerhet for å ha ryggen fri mot kritikk om politikken skulle vise seg å være ulovlig. Uansett har det stilt forvaltningen overfor en umulig oppgave, da begge instrukser ikke kan oppfylles samtidig.

Det er ikke tvilsomt at politikken er utformet med bevissthet om at den sannsynligvis krenker rettigheter som stønadsberettigede har etter EØS-reglene. For det første er konflikten med EØS-avtalens friheter temmelig åpenbar. For det andre har konflikten vært påpekt gjentatte ganger av offentlige utvalg med høy ekspertise. Viktig i denne forbindelse er Brochmann-utvalget fra 2011 og regjeringens «Europautredning» fra 2012 som begge er helt klare i sin innstilling. En del av problemkomplekset var oppe i en sak for Efta-domstolen i 2013 som Norge tapte, og spørsmålet har vært tatt opp i en sak av Eftas overvåkningsorgan. I den siste saken unnlot norske myndigheter å gi alle relevante opplysninger til overvåkningsorganet.

Viljen til lojalt å oppfylle overordnede myndigheters politikk var så sterk at Nav lot være å oppgi praksisen selv da Trygderetten ga beskjed om at den var ulovlig. I den første dommen fra Trygderetten var det betegnende nok en ung trygderettsdommer som trosset både forvaltningen og den alminnelige oppfatningen. Snart fikk han følge av flere kolleger. Heller ikke dette stoppet Nav.

Dette er sjokkerende i seg selv. Det viser at det norske lovgivnings- og forvaltningsapparatet setter lojalitet til rettsstaten til side, og fremmer og opprettholder en praksis der rettigheter innskrenkes selv om lovligheten er tvilsom, og håndhever denne praksis overfor medborgere under et strengt straffansvar.

Nå kan det innvendes at dette er en spesiell situasjon fordi myndighetene her søker å beskytte den nasjonale selvråderetten, særlige norske verdier knyttet til solidaritet og fungerende velferdsordninger etter klare politiske ønsker fra et flertall på Stortinget. Lyder det kjent? I sin karakter er dette ikke så veldig forskjellig fra argumentene ledere i andre stater bruker når de utfordrer rettsstaten. Forteller dette noe om hvordan systemet kan tenkes å opptre på et område uten EØS-dimensjon, bare den politiske viljen og enigheten er tydelig nok? Alene det at dette spørsmålet må stilles gir grunn til ubehag.

Behandlingen av sakene i rettsapparatet er ikke beroligende. I en lang rekke saker har politiet og påtalemyndigheten tatt ut tiltale uten spørsmål, og dommerne har dømt og ilagt fengselsstraff langt ut over det bagatellmessige.

Det er rettsapparatets oppgave å håndheve forvaltningens vedtak. Men det er også en oppgave å føre kontroll. Kravet til lovgrunnlag for forvaltningens avgjørelser er grunnlovsfestet, likeledes kravet om at ingen kan dømmes uten etter lov og straffes uten etter dom. Det er først og fremst domstolenes ansvar å sikre dette.

Etter straffeprosessloven har retten et selvstendig ansvar for rettsanvendelsen. Dette kommer blant annet til uttrykk ved at den ikke er bundet av partenes påstander eller anførsler når det gjelder rettsanvendelsen, og at ankeinstansen kan gå utenfor anken hvis straffelovgivningen er uriktig anvendt av underinstansen. Dette må gi dommere både i førsteinstans og i ankesaker plikt til å være sikker på at det en person er tiltalt for, faktisk er straffbart før dom avsies og straff utmåles.

Når straff beror på at underliggende forvaltningslovgivning er overtrådt, må politiet, påtalemyndigheten og domstolene i utgangspunktet kunne gå ut fra at forvaltningens tolkning og anvendelse er riktig. Men denne antagelsen baserer seg på at alle statsorganene så godt de kan søker å oppfylle rettsstatens grunnsetninger.

Når dette svikter, slik som der forvaltningen ser sin oppgave som å tøye reglene for å utnytte et handlingsrom, kan ikke de vanlige spillereglene gjelde. Da blir rettsapparatet det eneste vernet for rettssikkerheten. Dette vernet svikter om rettsapparatet legger forvaltningens oppfatning uprøvd til grunn.

Vi kan ikke se bort fra det ekstraordinære elementet som EØS-avtalen innebærer. Hadde forvaltningen utfordret norske rettsprinsipper og tradisjoner, ville mange påtalejurister og dommere reagert og kunne dermed stilt forvaltningen nærgående spørsmål, før de la tolkningene til grunn. Det sviktet fordi disse sakene utfordret prinsipper og regler som mange norske jurister ennå ikke er fortrolig med, tydeligvis heller ikke alle dommere i Høyesterett, hvor en av sakene i sakskomplekset kom til behandling uten at dommerne reagerte. Tanken om at dommerne faktisk innså at forholdet til EØS-avtalen var tvilsomt, men unnlot å stille spørsmål fordi anken bare omfattet straffutmålingen, lar seg bare ikke tenke.

Resultatet er uansett at Høyesterett har utmålt og endog skjerpet straffen overfor en person som sannsynligvis ikke har gjort noe straffbart. Slik skal det vel ikke være dersom hjemmelen for å straffe svikter, selv om underinstansen har oversett det, og den tiltalte har unnlatt å angripe det. Derfor er det urovekkende når høyesterettsjustitiarius offentlig forsvarer Høyesteretts straffutmåling i en sak om trygdeeksport med at anken bare gjaldt straffutmålingen. I dette forsvaret av domstolen antyder hun at hun ikke ser det som Høyesteretts oppgave å reagere uansett om det rettslige grunnlaget for å straffe fremstår som tvilsomt, så lenge det ikke er anket over det. Med en slik forståelse i vår høyeste domstol er det ikke grunnlag for store forventninger om at den vil beskytte oss om det braker løs.

Forholdet mellom våre statsorganer har i lang tid bygget på tillit til at alle gjør så godt de kan for å bygge og bevare rettsstaten, og at ingen av organene systematisk eller bevisst går inn for på undergrave den. På EØS-rettens område har det tydeligvis bare vært tilliten som forholdet har vært basert på, for de som skal utøve kontroll, har manglet den fingerspitzgefühl som gode norske jurister har til å bedømme norske juridiske forhold. I saker som angår rene norske forhold, vil mange uavhengige jurister vite når det er grunn til skepsis og å erstatte tilliten med spørsmål og kontroll. Dette slår altså ikke inn når spørsmålet gjelder EØS-rett.

Det vi har sett, viser svakhetene med et tillitsbasert system når forvaltningen av politiske grunner skifter rolleoppfatning, og går fra å være en forvalter av rettssikkerheten til å se det som sin oppgave å utfordre de rettslige grensene. Dette er et av de ekstraordinære trekkene ved EØS-avtalen. Det andre er at denne med et slag innførte en ny og fremmed rettsorden som de fleste norske jurister har vært uforberedt på og som de har lukket øynene for.

Jeg frykter at dette kan generaliseres, og at det som er avslørt, viser en svakhet i den norske rettstradisjonen når den utsettes for ekstraordinære forhold som kan svekke den kritiske sansen i rettsapparatet. Denne gangen skyldtes svekkelsen kunnskapsmangel. En annen gang kan det være en nasjonal katastrofe, en moralsk panikk eller et populistisk valgskred som svekker dømmekraften. Kombinert med en forvaltning som ser det som sin oppgave å realisere en fastlagt politikk selv om de rettslige grensene utfordres, kan det gå galt en gang til.

Trygdeskandalen viser oss at den norske forvaltningen er i stand til å ta politiske signaler og omforme dem til en praksis som tøyer grensene for prinsippet om at myndighetsutøvelse skal være basert på loven. Selv om vi i lang tid har tatt tradisjon for at forvaltningen vil rettsstaten vel, kan vi ikke lenger uten videre legge dette til grunn. Dette er en realitet som de rettshåndhevende organer må ta inn over seg. Det gjør deres rolle som voktere av rettsstaten viktigere.

Men det stiller også høyere krav til dommerne med hensyn til bevissthet om grensene mellom der de politiske myndighetene treffer legitime politiske valg innenfor en rettsorden, og der de utfordrer den. Hvis ikke de klarer denne grensetrekningen, vil økt rettslig kontroll kunne gi grobunn for politisk misnøye med domstolene og dermed undergrave rettsstaten. Dette er nettopp en av hovedutfordringene når rettsstaten trues, det å beskytte rettsstaten under press er en upopulær og utsatt oppgave. Motkreftene er sterke, og ofrene har som regel liten sympati.